D&O Insurance Banana Skins: España

¿Por qué las empresas multinacionales con filiales españolas deberían echar un vistazo a su póliza de D&O, o reconsiderar la compra de cobertura local?

Cuando se trata de analizar la exposición a determinados riesgos de administradores y directivos, lo primero que harán las multinacionales será revisar algunas de las cuestiones más básicas: ¿Las empresas filiales o participadas en el extranjero tienen administradores y directivos a estos efectos? ¿Es probable que estos puedan ser demandados? ¿Existen operaciones en el extranjero con gran volumen de activos que puedan ser objetivo de una reclamación?

Si la respuesta a cualquiera de estas preguntas ha sido afirmativa, la mayoría de las empresas revisarán primero aquellos países que requieren una póliza local por tener una regulación “non admitted not permitted” y/o tienen implicaciones fiscales relevantes. Pero cuando se trata de países de la Unión Europea, generalmente se entiende que se aplica la regulación que permite libertad de prestación del servicio y que no se requiere ninguna póliza local.

Nada más lejos de la realidad, sin embargo, ignorándose en muchas ocasiones las importantes implicaciones que conllevan los Términos del condicionado de una póliza local, ya que las pólizas locales pueden ofrecer coberturas que no proporciona la póliza máster en el país de la empresa matriz.

Pólizas de D&O en España

En España, hay tres áreas principales de cobertura en las pólizas de D&O a las que debe prestar especial atención en este sentido:

• Fianzas
• Responsabilidad penal de las empresas
• Cobertura ilimitada para antiguos D&O’s

1.- Fianzas

Frente a las pólizas de D&O amparadas bajo otras jurisdicciones, el mercado español ofrece una cobertura más amplia debido al sistema jurídico español y a las propias condiciones del mercado de los seguros de D&O. A continuación, un breve resumen:

Se distinguen dos tipos diferentes de fianza que un juzgado en España puede imponer durante un proceso penal:

• La fianza para asegurar el cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del demandado, cuyo propósito es garantizar la presencia del demandado en el juicio.
• La fianza civil, que tiene por fin garantizar el pago de los daños y perjuicios que puedan derivarse del delito, en caso de que los acusados sean declarados culpables y responsables tras el juicio.

La forma en que las fianzas deben ser depositadas queda a discreción del Juez: pueden prestarse por el demandado o por un tercero, en efectivo, aval bancario, garantía mobiliaria o hipotecaria, y también mediante la garantía de un asegurador.

En España, las pólizas de D&O generalmente proporcionarán no sólo cobertura para los gastos de constitución de las fianzas -como la mayoría de las pólizas de D&O de otros países de nuestro entorno- sino que también cubren el importe de la fianza civil en un proceso penal, y pueden llegar a dar cobertura a la fianza penal-económica en un proceso penal.

2.- Responsabilidad penal de las empresas

En 2010, y más tarde en 2015, se modificó el Código Penal español, incluida la responsabilidad penal de las empresas. De hecho, la última reforma de 2015 confirma la tendencia jurisprudencial a declarar la existencia de responsabilidad penal de las empresas si concurren las circunstancias para ello.

Las empresas pueden ser consideradas responsables de determinados delitos especificados en el Código Penal español, más concretamente pueden resultar condenadas por delitos relacionados con fraude, insolvencia, corrupción, soborno, blanqueo de capitales, delitos fiscales, revelación de secretos, y delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores.

La responsabilidad corporativa surgirá cuando uno o más de estos delitos hayan sido cometidos, en nombre de la empresa y en su beneficio, por sus representantes legales, o por aquellos que individualmente o como miembros de los órganos de la empresa, estén autorizados a tomar decisiones en nombre de la empresa.

Como reflejo de lo anterior, hay que tener en cuenta que ya tras la primera modificación del año 2010, el mercado de D&O en España comenzó a incluir la cobertura sobre los gastos de defensa incurridos por la entidad durante el proceso penal, normalmente aplicando un sublímite y franquicia.

3.- Cobertura ilimitada para antiguos administradores y directivos

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital en 2014 puso fin a la discusión jurídica hasta entonces existente respecto del plazo de prescripción de este tipo de acciones, y el actual artículo 241 bis aclara que la responsabilidad prescribirá a los cuatro años a partir del día en que se hubiera podido ejercitar la acción de responsabilidad por un tercero frente a los administradores.

Las pólizas españolas de D&O han ido igualmente evolucionando en ese sentido y por lo general ofrecerán una cobertura de tiempo “ilimitado” para los administradores y directivos salientes, con el fin de cubrir eventuales reclamaciones futuras derivadas de actos u omisiones que tuvieran lugar durante el periodo correspondiente a su gestión en la empresa.

Conclusiones

Al considerar la contratación de pólizas locales en un programa de seguro de D&O, las empresas multinacionales deben tener en cuenta no sólo las implicaciones fiscales y regulatorias, sino también la posibilidad de que una póliza local de D&O pueda ofrecer una cobertura más amplia que la política máster, derivada en ocasiones de un cuadro normativo que contempla un elenco más amplio de reclamaciones. Si esto no se aborda correctamente, los administradores y directivos así como la propia entidad, pueden encontrarse involucrados en reclamaciones que la aseguradora de la póliza máster no cubrirá, lo que puede conducir a pérdidas significativas que tendrán impacto directo en el balance de la empresa. En Willis Towers Watson, conocedores de las especificidades de cada jurisdicción como consecuencia de nuestro carácter internacional, podemos ayudarte a encontrar la mejor solución para tu programa de D&O.