¿Cómo salir con garantías de la compañía en la que hemos sido D&O’s?

En cualquier aspecto de la vida, es importante saber cerrar etapas por diferentes motivos; lo vemos desde famosos entrenadores de fútbol que dejan su puesto después de numerosos éxitos, presidentes del gobierno que son “invitados” a ceder su sillón a otro o consejos de administración que son cesados íntegramente cuando un nuevo accionista toma el control de la sociedad.

En este post solo nos centraremos en cómo protegerse en el caso de cese en su posición, ya sea porque voluntariamente deja la compañía, o porque esta es adquirida por otro grupo empresarial que decida prescindir del anterior equipo gestor.

Este último escenario, cada día es más común en el ambiente de procesos de M&A que se están viendo por diferentes motivos; consolidación de grandes grupos, oportunidades por la situación financiera de empresas con modelos de negocio solventes o la alta actividad de fondos de inversión en nuestro país atraídos por este tipo de oportunidades en todo tipo de industrias.

¿Qué sucede si ceso de mi puesto con la cobertura que me ofrecía la póliza de D&O?

Por lo general, las pólizas de D&O ofrecen cobertura para Administradores y Consejeros pasados, presentes y futuros. Dicho esto, siempre y cuando la póliza siga renovándose, se ofrecerá cobertura para aquellas reclamaciones que se reciban a consecuencia de actos cometidos durante el desempeño de sus funciones como Administrador o Consejero pese a que hubiese dejado la Compañía.

En el caso de no renovarse la póliza, para aquellas personas aseguradas que hubiesen cesado de su posición previamente a la no renovación, es común que las pólizas les ofrezcan cobertura por un periodo determinado de tiempo para notificar reclamaciones recibidas por actos cometidos en su calidad de Administradores, Directores o Consejeros. Actualmente, este periodo de notificación adicional se ofrece por 6 años aunque es más común ver periodos ilimitados ofrecidos por el mercado.

Estos plazos deben ser suficientes para cubrir los periodos de prescripción de las acciones establecidos por la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en su artículo 241bis que establece que “la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”. La diferencia respecto al anterior periodo de prescripción establecido por el Código de Comercio en su artículo 949, es el día inicial de cómputo para el plazo de ejercicio de la acción, que se ha visto modificado desde el cese del administrador al momento en que la acción pudo ejercitarse actualmente.

¿Qué sucede con la cobertura en caso de Cambio de Control?

En caso de cambio de control, la póliza cesa de ofrecer cobertura para todos aquellos actos cometidos con posterioridad a la fecha en la que se produzca y solo ofrece la posibilidad hasta el vencimiento del periodo de seguro, reportar reclamaciones recibidas y basadas en hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de cambio de control.

Lo anterior se debe al entendimiento que el ámbito de responsabilidad de los D&Os cesará al producirse tal cambio de control, dado que, no tendrán capacidad de gestión o actuación de manera independiente en la Sociedad.

La práctica de mercado y recomendación por parte de FINEX es contratar el llamado “Periodo Adicional de Notificación” o popularmente conocido como “Run Off” para garantizar que las reclamaciones que se puedan recibir, por hechos anteriores a producirse un cambio de control puedan ser cubiertos mediante la póliza por un periodo superior al vencimiento natural que hubiese tenido la póliza en vigor.

Esta es una solución para garantizar que los Administradores, Directivos y Consejeros gozarán de protección por las responsabilidades derivadas del desempeño de sus funciones en el Grupo mientras que ejercieron sus posiciones de manera independiente.

Teniendo en cuenta la prescripción de las acciones fijada por la LSC y explicada anteriormente, se recomienda del mismo modo contratar periodos mínimos de 4 años aunque generalmente, se opta por un periodo de 6 años.

¿Qué recomendamos desde la unidad de FINEX de Willis Towers Watson?

Basado en nuestra experiencia, estos procesos donde existe un cambio de control no son necesariamente “amistosos” y es común que la nueva gerencia haga un proceso de revisión completo y cuestione las decisiones tomadas por los anteriores gestores, pudiendo iniciar acciones contra ellos. Para ello, sugerimos “salir bien de la Compañía” asegurando que tendremos protección para las responsabilidades derivadas del cargo ejercido:

1. En el caso de cesar de la posición por motivos diferentes al cambio de control, es importante conocer la cobertura que la póliza de D&O contratada ofrece respecto a D&Os que hayan cesado en su posición. De esta manera, se podrá entender que cobertura se tiene en el caso de no renovarse la póliza.

2. En escenarios de cambio de control, recomendamos la negociación previa de las condiciones de aplicación para el “run off” para que este pueda ser contratado previo al propio cambio de control. No se recomienda dejar la decisión de su contratación a la nueva gerencia, ya que los intereses de unos y otros no tienen por qué estar alineados.

Como decíamos al comienzo de este post, es importante planificar correctamente la salida de cualquier puesto y más, si cabe, en procesos vinculados a operaciones de M&A donde, por lo general, los nuevos equipos gestores en los primeros 90 / 180 días realizan una revisión exhaustiva de la gestión realizada por el anterior equipo, momento en el que se incrementa exponencialmente la posibilidad de recibir una reclamación de D&O.