D&O y los procesos de fusión de empresas: ¿cómo actuar ante un cambio de control?

Ante una fusión de empresas, se activa, en la póliza de D&O, la cláusula de cambio de control y cesa la cobertura para todos los actos cometidos con posterioridad.

Hace unas semanas, se anunció que los Consejos de Administración de dos de las principales instituciones financieras del país autorizaban a sus equipos estudiar y analizar una posible fusión de empresas que daría lugar a una de las principales entidades financieras de España: por tamaño, por red de oficinas y por número de clientes. La semana pasada, ambos órganos de dirección deberían haber aprobar el proyecto de combinación y solo quedaría pendiente de aprobación por parte de las autoridades y reguladores.

Este proceso de fusión de empresas se ha considerado, según muchos analistas, como el pistoletazo a un proceso de concentración a nivel europeo en el sector bancario. Desde el Banco Central Europeo se ha abogado porque las entidades financieras europeas acometan este tipo de procesos de fusión para adquirir tamaño y beneficiarse de las economías de escala, y para que puedan darles una mayor rentabilidad a un sector que ha visto como su negocio y márgenes se ha visto deteriorado en los últimos tiempos.

En una operación de estas características:

Desde el punto de vista de los Directivos y su póliza de D&O, ¿qué consideraciones deberían de tenerse en cuenta en una fusión de empresas?

Lo primero que debemos de tener presente es que se activará en la póliza de D&O la cláusula de cambio de control. Por la cual, se cesa la cobertura para todos aquellos actos cometidos con posterioridad a la fecha en la que se produjese esta transacción que dio motivo al cambio de control y, desde ese momento, solo ofrece la posibilidad, hasta el vencimiento del periodo de seguro, de notificar reclamaciones recibidas y basadas en hechos ocurridos con anterioridad al cambio de control.

La razón de ser para modificarse el ámbito de cobertura es que la responsabilidad de los D&Os se verá modificada y cesará al producirse tal cambio de control, dado que, no tendrán capacidad de gestión o actuación de manera independiente en la Sociedad posterior a la fecha en que se produjese este hecho.

En el caso de cumplirse los requisitos establecidos en la cláusula de cambio de control, se debe entender que la cobertura solo estará disponible para reclamaciones originadas por hechos anteriores.

¿Durante cuánto tiempo un D&O será responsable de acciones realizadas en el pasado?

Actualmente, la prescripción de las acciones establecidos por la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) en su artículo 241bis establece que “la acción de responsabilidad contra los administradores sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse”.

La diferencia, respecto al anterior periodo de prescripción establecido por el Código de Comercio en su artículo 949, es cuándo y cómo entendemos que comienza el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, que se ha visto modificado desde el cese del administrador hasta el momento en que la acción pudo ejercitarse actualmente.

¿Cómo un D&O puede protegerse ante reclamaciones surgidas por decisiones tomadas en el pasado?

La práctica de mercado, y recomendado por parte de nuestro equipo de FINEX, es contratar un “Run Off”, que no deja de ser un “Periodo de Descubrimiento Extendido” para aquellos supuestos que se considerarían como un cambio de control a efectos de la póliza.

Esta protección se articula para garantizar que las reclamaciones que se puedan recibir, por hechos anteriores a producirse un cambio de control, queden cubiertas mediante el límite contratado en la póliza, siendo una solución que garantice a los Administradores, Directivos y consejeros, que gozarán de protección ante eventuales responsabilidades que se les pueda exigir derivadas del desempeño de sus funciones en su cargo.

¿Qué recomendamos desde Willis Towers Watson?

Basado en nuestra experiencia, estos procesos donde existe un cambio de control no siempre son necesariamente los más “amistosos” y dependerá del tipo de transacción y las circunstancias para darse.

“Run Off”: “Periodo de Descubrimiento Extendido” para aquellos supuestos que se considerarían como un cambio de control a efectos de la póliza.

Para ello, sugerimos “salir bien de la Compañía” asegurando que tendremos protección para las responsabilidades derivadas del cargo ejercido siguiendo esta pequeña guía:

1. Si es posible, anticipar la negociación de las condiciones de aplicación de la cobertura de “run off”, para que estas ya estén acordadas con el asegurador en el momento de producirse el cambio, y no dilatar la puesta en marcha de la cobertura.
2. La negociación previa de las condiciones de seguro también ayudará a protegernos del riesgo de “inflación” que puede existir en las condiciones del mercado en momentos como el actual, donde la volatilidad hace cambiar casi semanalmente las condiciones ofrecidas por los aseguradores.
3. Establecer internamente mecanismos que permitan la autorización de la contratación y puesta en marcha del run off de manera rápida. Hemos sido testigos en el pasado cómo la contratación del run off se dejo a expensas de la buena voluntad del nuevo accionista de la sociedad por falta de rapidez o agilidad– dependiendo de las circunstancias de la operación, no parece esto una buena opción.
4. Teniendo en cuenta la prescripción de las acciones fijada por la LSC explicada anteriormente, se recomienda del mismo modo contratar periodos mínimos de 4 años, aunque, generalmente, se opta por un periodo de 6 años para tener margen ante la incertidumbre de saber desde qué fecha se pudo ejercitar la acción.

En cualquier ámbito de la vida es muy importante dejar las cosas atadas y resueltas. En el caso de la póliza de D&O, no es diferente. Las pólizas de D&O, hoy en día, son una protección fundamental para cualquier alto directivo como forma de proteger su patrimonio personal ante cualquier reclamación que pudiese recibir, y en el caso del “run off” funciona como formula para encapsular esa exposición pasada.

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