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El Diccionario definitivo del Seguro de D&O

Rectangules
11 de octubre de 2022

NUESTROS EXPERTOS:

Tiempo de lectura
13 minutos

Edición editorial:

Juan F.Samaniego

Leer un contrato ya es una tarea que puede llevar tiempo, y si tuviéramos que revisar un condicionado de Responsabilidad Civil de Administradores y Directivos que además suele incluir anglicismos, puede resultar en un trabajo de Sísifo.

En este diccionario, que se irá actualizando y ampliando, te hablaremos de los principales términos de la “jerga” del sector.

Si quieres que agreguemos algún concepto en concreto, déjanos la sugerencia en los comentarios o contacta con nosotros, ¡y lo incluiremos!

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Asegurado

Por defecto, y como principal objetivo de cobertura, los asegurados en las pólizas de D&O son las personas físicas del equipo gestor de la empresa que contrata el seguro. Es muy importante revisar en detalle la definición que determina quiénes son los asegurados, ya que contiene muchos matices en función de la redacción de cada contrato.

Esto implica que se incluyen en el perímetro societario de cobertura a los administradores y directivos del tomador de la póliza, así como las filiales del tomador y, en menor medida, las empresas participadas (ODL).

Si la sociedad cotiza en un mercado de valores o emite deuda, se recomienda ampliar la cobertura a la sociedad para cubrir reclamaciones por operaciones de valores, lo que en la jerga del sector se llama Side C.

Existen también ampliaciones de cobertura a las personas jurídicas, como por ejemplo para los administradores personas jurídicas (entity up/ entity down) o para cubrir gastos de defensa en procesos penales contra la sociedad.

 

Asignación

Una cláusula de asignación generalmente establecerá que, cuando una reclamación incluya:

cuestiones tanto cubiertas como no cubiertas, o personas cubiertas y no cubiertas, la aseguradora y el asegurado harán todo lo posible para acordar una asignación de lo que se cubre y lo que no.

En ausencia de un acuerdo, se deberá resolver mediante arbitraje. A primera vista y en teoría, esta disposición parece razonable. Pero ahondando un poco más en la práctica, y especialmente si tenemos que acudir al arbitraje, la asignación llegará mucho más tarde que los gastos incurridos por los asegurados en su defensa.

Para no perjudicar a los Asegurados durante este tiempo, una solución viable puede ser acordar en la póliza que el Asegurador adelante los gastos de defensa hasta el momento en que la determinación de la asignación sea realizada, y después regular aquellos gastos no cubiertos.

 

Cambio de control

Por norma general, las pólizas de D&O cubren tanto a administradores como a directivos pasados, presentes y futuros, siempre y cuando los actos de los que se derivan las responsabilidades hayan sucedido durante el desempeño de su cargo. Sin embargo, estas pólizas suelen contener una cláusula específica para aquellos casos en los que se produce un cambio de control en la compañía, como tras una operación de fusión o adquisición.

En el caso de que un tercero adquiera más de la mitad del capital social de una empresa, se activa la cláusula de cambio de control de la póliza de D&O. La idea detrás de ello es que supone una modificación material del riesgo cubierto por la aseguradora, ya que se entiende que la forma de gestionar la empresa por los directivos y los administradores se verá influenciada por los nuevos propietarios. Es decir, un cambio de control con toda probabilidad implicará un giro en la dirección de la empresa. Y el riesgo que se aseguraba cambia.

¿Cómo afecta esto a la póliza y por tanto a la protección de los directivos? La póliza cesa de ofrecer cobertura para todos aquellos actos cometidos con posterioridad a la fecha en la que se produzca la entrada del nuevo accionista. En el caso de activarse la cláusula de cambio de control, la póliza de D&O dejará de dar cobertura a todas aquellas acciones cometidas por directivos o administradores después de la fecha en la que se produce la compraventa que activa la cláusula. Esto es, habitualmente, en el momento en el que se oficializa la operación de fusión y adquisición, a partir del cual los máximos responsables de la compañía adquirida pueden quedar desprotegidos. La solución para cubrir hechos previos al cambio de control durante los siguientes años es la contratación de un run off.

 

Divisibilidad

La cláusula de divisibilidad tiene que estar en todo contrato de seguro de D&O. Determina, en resumen, que las conductas de un Asegurado no pueden serle atribuidas a ningún otro Asegurado; y, aún más importante, que el conocimiento -real o presunto- de un Asegurado no se debe imputar a otro Asegurado.

En algunos contratos nos podemos encontrar con un párrafo adicional que relaciona el conocimiento de ciertos cargos (habitualmente el presidente del consejo de administración y/ o el consejero delegado), con el de todas las personas aseguradas. Es decir, si personas en determinados puestos tuvieran conocimiento de una (posible) reclamación, la aseguradora podría, llegado el caso de que se notifique un siniestro, imputar el conocimiento a todos los administradores y directivos de la empresa y así rechazar la cobertura del siniestro.

Por tanto, desde nuestra perspectiva de bróker, estas disposiciones se deben revisar y negociar para no perjudicar a aquellas personas que, precisamente, no tengan ningún conocimiento de la reclamación. Sólo así se puede proteger a cada persona asegurada de la póliza y evitar que la aseguradora alegue una suerte de conocimiento previo “genérico” que en la realidad no haya existido.

 

D&O

Aunque sea para completar este abecedario, y valga la redundancia, el término D&O proviene del inglés para referirse a “Directors and Officers”, es decir, Administradores y Directivos.

 

Fecha de continuidad

El propósito de incluir esta fecha es simple: evitar la cobertura de litigios previos a la propia póliza. Se trata de un concepto básico del seguro, cuyo espíritu y finalidad no es la de aplicarse a hechos conocidos, anteriores o actuales, sino que está destinado a dar cobertura a reclamaciones futuras.

Solemos encontrar la fecha concreta en las condiciones particulares, y la cláusula correspondiente que se refiere a esta fecha en las exclusiones. Por ejemplo:

“El asegurador no será responsable de realizar ningún pago con relación a ninguna reclamación presentada contra un asegurado de la presente póliza que alegue o esté relacionado con cualquier hecho o circunstancia que conste alegado o sea la base de un procedimiento judicial, arbitral, administrativo, o regulatorio presentado contra una persona asegurada e iniciado antes de la Fecha de Litigios Previos y Pendientes indicada en las Condiciones Particulares.”

 

¿Y si existe una interrupción en la cobertura?

Así, si se trata de la primera contratación del seguro de D&O, la fecha de los litigios previos y pendientes, la fecha de efecto siempre será aquella en que la póliza entra en vigor. Pero si existe una interrupción en la cobertura, es decir, se deja de comprar y se vuelve a contratar una póliza de D&O más tarde, será muy difícil conseguir que se aplique nuevamente la fecha de primera contratación como fecha a tomar en consideración en cuanto a litigios previos. Igualmente, cuando se compra una póliza de exceso nueva sobre un programa de D&O ya existente, esta nueva póliza también suele tener la fecha de litigios pendientes a la fecha de efecto, y por tanto no coincidiría con la existente.

Ahora bien, una cosa es la fecha de litigios previos y pendientes, que puede permitir a la aseguradora excluir reclamaciones que surjan de litigios preexistentes, y otra diferente es, y debe resaltarse, que no se excluyen actos cometidos o que ocurrieron antes de esa fecha cuando estos no se conocían previamente.

La existencia de una fecha de litigios previos y pendientes en sí no tiene por qué verse como una limitación negativa, sino que es parte natural de la póliza de D&O y sirve para evitar que:

Se cubra una reclamación ya notificada al asegurador de una póliza de D&O anterior

Se cubra una reclamación contra un asegurado realizada antes de la fecha de efecto de la póliza de D&O pues esta es precisamente la base del concepto “claims made”.

 

Fianzas

Frente a las pólizas de D&O amparadas bajo otras jurisdicciones, el mercado español ofrece una cobertura más amplia debido al sistema jurídico español y a las propias condiciones del mercado de los seguros de D&O. A continuación, un breve resumen:

Se distinguen dos tipos diferentes de fianza que un juzgado en España puede imponer durante un proceso penal:

  • La fianza para asegurar el cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del demandado, cuyo propósito es garantizar la presencia del demandado en el juicio.
  • La fianza civil, que tiene por fin garantizar el pago de los daños y perjuicios que puedan derivarse del delito, en caso de que los acusados sean declarados culpables y responsables tras el juicio.

La forma en que las fianzas deben ser depositadas queda a discreción del Juez: pueden prestarse por el demandado o por un tercero, en efectivo, aval bancario, garantía mobiliaria o hipotecaria, y también mediante la garantía de un asegurador.

En España, las pólizas de D&O generalmente proporcionarán no sólo cobertura para los gastos de constitución de las fianzas -como la mayoría de las pólizas de D&O de otros países de nuestro entorno- sino que también cubren el importe de la fianza civil en un proceso penal, y pueden llegar a dar cobertura a la fianza penal-económica en un proceso penal.

Gastos de Defensa para la Compañía por Reclamaciones exigiendo su Responsabilidad Penal

Las pólizas de D&O están principalmente diseñadas para cubrir las responsabilidades de las personas físicas en el ámbito de su actividad en la gestión de la empresa, y son limitadas las coberturas que se ofrecen para la entidad. El principal objetivo es cubrir el patrimonio personal de Administradores y Directivos por reclamaciones cometidas en su desempeño como gestores y, por lo tanto, no está en la naturaleza de una póliza de D&O dar cobertura por la responsabilidad penal de la sociedad.

Sin embargo, como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de la sociedad en el 2010, se comenzó a introducir vía suplemento una cobertura parcial para la sociedad, ofreciendo la extensión de gastos de defensa en reclamaciones derivadas de procedimientos penales.

Por lo general, la extensión se ofrece en el mercado de manera sub-limitada y puede incluir una franquicia que rara vez excede 50.000 Euros. Es también común que muchos aseguradores exijan un cuestionario especifico relativo a las medidas de compliance y el cumplimiento normativo que tiene la sociedad. No hay que olvidar, que, a efectos de la ley, contar con un Plan de Prevención de Riesgos Penales es una de las medidas que pueden atenuar o eximir de responsabilidad a la sociedad siempre y cuando logre demostrar la disposición y existencia de este (previamente a la comisión del delito).

 

Multas

Hoy en día, y por lo general, las pólizas de D&O ofrecen cobertura para multas y sanciones administrativas, aunque, en el pasado, existió bastante controversia sobre su asegurabilidad -incluso por parte de la Dirección General de Seguros-.

Siempre se ha destacado que la póliza de D&O busca proteger el patrimonio personal del directivo, pero es cierto que hay cuestiones que pueden ser asumibles por la compañía.

No obstante, es práctica común que las compañías aseguradoras ofrezcan dicha cobertura dentro de las pólizas de D&O. Esta cobertura incluiría, por ejemplo, las multas impuestas contras los administradores y directivos por parte de la CNMV, aquellas impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos, o las relativas al Tribunal de Defensa de la Competencia. De cualquier forma, cada reclamación contra un directivo presenta sus peculiaridades y muchos otros factores pueden influir en la cobertura del seguro, siendo parte fundamental las exclusiones aplicables al contrato (ventaja personal, pecuniaria o en especie o derivadas de un acto fraudulento o doloso).
La cuestión a día de hoy es saber si la cobertura ofrecida por la póliza es suficiente o adecuada teniendo en cuenta el nuevo régimen sancionador. No en vano, por lo general, las pólizas incluyen cobertura con sub-límites, dependiendo del límite total de cobertura contratado.

 

Otros seguros o Concurrencia de Seguros

Puede haber reclamaciones que afecten a varias pólizas de D&O. Para estas situaciones, las aseguradoras incluyen una cláusula de seguro que tiene como fin regular la interacción entre estas pólizas.

Abarcaremos los dos supuestos más habituales:

  • Siniestro que afecta a varias pólizas de D&O con distintas aseguradoras. Aquí, cada aseguradora intentará actuar en exceso de las demás pólizas disponibles.
  • Siniestro que impacta en varias pólizas de D&O pero todas ellas de la misma aseguradora. Aquí, es probable que las pólizas contengan una previsión por la que la aseguradora no paga más que el importe máximo contratado por una de estas pólizas. Es decir, no se sumarán los límites de indemnización de las diferentes pólizas, aunque el importe que aparece en nuestra póliza contratada pueda inducir a error.

El primer supuesto requiere, sobre todo, de una buena gestión de los siniestros y negociación con todas las partes implicadas para garantizar que las pólizas respondan cuando proceda. La cláusula de divisibilidad tiene que estar en todo contrato de seguro de D&O. Determina que las conductas de un Asegurado no pueden serle atribuidas a ningún otro Asegurado.

El segundo supuesto, sin embargo, es difícil de evitar según el tenor literal de la póliza, si bien no deja de ser cuestionable, pues genera incertidumbre para los asegurados (que, en el peor de los escenarios, pueden encontrarse sin límite disponible porque éste ha sido agotado por otra póliza de D&O de la misma aseguradora). Por este motivo, recomendamos tenerlo muy en cuenta a la hora de contratar una póliza con esta cláusula e intentar negociarla, en todo caso.

 

Periodo informativo

El periodo informativo, o periodo de descubrimiento, a veces se confunde con el Run Off, pero no es lo mismo. Tiene solo en común el hecho de que al “desaparecer” la póliza haya un periodo de tiempo durante el cual se pueden notificar hechos previos a la terminación de la póliza.

La diferencia está en el momento y el motivo de la terminación de la póliza.

El Run Off se contrata en el caso de un cambio de control en la sociedad, lo que se podría interpretar como una alteración del riesgo al cambiar habitualmente la gestión de la empresa. Eso también implica que el momento del Cambio de Control puede ser cualquier momento en el periodo de la póliza.

El periodo informativo, por su parte, se puede contratar cuando la póliza llega a la fecha de vencimiento, y no se renueva ni se sustituye por otra póliza similar. La decisión de la no renovación puede ser tanto del tomador como de la aseguradora.

 

Retroactividad

La fecha de retroactividad va más allá, sin sustituir la fecha de litigios previos y pendientes: trata de limitar el horizonte temporal de la póliza por la conducta de los asegurados, no por el conocimiento que se tenga de ella. Dicho de otra forma, cualquier acto u omisión cometidos antes de la fecha de retroactividad no estarán cubiertos por la póliza, sino solamente aquellos cometidos después.

Igualmente encontraremos la fecha concreta en las condiciones particulares, y la cláusula correspondiente que se refiere a esta fecha en un apartado sobre el ámbito temporal, como, por ejemplo:

“Cualquier acto u omisión cometidos antes de la fecha de retroactividad no estarán cubiertos por la póliza, sino solamente aquellos cometidos después”

“La cobertura de seguro se otorgará respecto de aquellas reclamaciones o investigaciones presentadas contra el asegurado por primera vez durante el periodo de seguro, o en su caso durante el periodo adicional de notificación, por actos incorrectos ocurridos en cualquier momento, pero con posterioridad a la fecha de retroactividad indicada en las Condiciones Particulares.”

¿En qué situaciones es necesario limitar la retroactividad?

Obviamente, se trata de una restricción relevante y, aunque habitualmente nos encontraremos con una retroactividad “ilimitada”, tiene sentido limitarla en determinadas situaciones:
Cuando una empresa que haya llevado a cabo un cambio importante en el consejo de administración y/ o el equipo de management, los nuevos gestores pueden optar por encapsular el riesgo de sus predecesores y contar con una póliza de D&O limpia con un límite que no tengan que compartir con el anterior equipo.

Cuando una empresa no tenía suscrita una póliza de D&O con anterioridad, la aseguradora puede preferir no asegurar los actos u omisiones ocurridos antes de la fecha de efecto.

Un caso frecuente lo encontramos en el marco de aquellas operaciones de compraventa (cambio de control), en las que la póliza en vigor entra en Run Off y es necesario suscribir una nueva póliza de D&O. Para evitar que ambas se solapen en el tiempo y aislar el riesgo previo a la transacción del riesgo post-transacción, se suele limitar la retroactividad de la nueva póliza a la fecha de compraventa.

 

Run Off

En el caso de producirse una Transacción o Cambio de Control, se puede contratar un “Run Off”. Consiste en un periodo adicional para notificar reclamaciones recibidas contra las Personas Aseguradas por actos cometidos con anterioridad a la Transacción.

La contratación del run off se realiza, generalmente, por periodos de 24, 36 o 72 meses de cobertura adicional – el periodo contratado habitual son 6 años, pese a que la prescripción queda establecida en 4 años, desde la modificación de la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 241 Bis, comenzando a contar dicho plazo cuando se pudiera tener conocimiento del perjuicio o daño causado-. La póliza cubriría reclamaciones recibidas contra cualquier administrador, directivo o consejero por actos cometidos con anterioridad a la Transacción en caso de producirse una reclamación.

Las condiciones durante esta extensión del periodo de notificaciones o run off serán iguales a las contratadas con anterioridad a la transacción. Los Administradores, Directivos y Consejeros que lo hubiesen sido con anterioridad o estuvieran en sus posiciones en el momento de producirse una transacción, podrán hacer uso de las mismas coberturas que se tuviesen en vigor anteriormente.

Esta es una solución para garantizar que los Administradores, Directivos y Consejeros gozarán de protección por las responsabilidades derivadas del desempeño de sus funciones, recomendándose su contratación para poder notificar reclamaciones por hechos anteriores al vencimiento o extinción de la póliza y por un periodo de al menos 6 años.

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