Coberturas “False Friends” en las pólizas de RC de directivos y Administradores

Existe una circunstancia muy común y que se da en un gran número de las pólizas de RC Directivos y Administradores (D&O) que están disponibles en el mercado. Cada día resulta más complicado entender qué está cubierto, hasta el punto de que revisar la póliza supone encontrarnos con un gran número de extensiones y suplementos que complican la lectura. Al final, las pólizas acaban pareciéndose más a un libro de “Crea tu propia historia” que a un contrato entre partes.

En principio, muchas de estas extensiones que se incluyen, bien sea en el propio cuerpo de la póliza o vía suplemento, sirven para introducir “grandes” mejoras en la cobertura básica de la póliza. Esta, por su parte, debería centrarse básicamente en proteger el patrimonio de los Directivos y Consejeros de la Sociedad en lo referido a las responsabilidades a las que estén expuestos por motivo de su cargo, incluyendo cualquier tipo de responsabilidad –entendiendo cualquier norma o legislación– por la que tuvieran que responder.

Extensiones en las pólizas D&O: ¿Amplían o limitan la cobertura?

Como decíamos, es normal ver muchas extensiones incluidas en las pólizas; responsabilidad tributaria subsidiaria, gastos de imagen pública, gastos de gerencia de riesgos, gastos de asistencia psicológica etc. Todas estas extensiones y suplementos, muchas veces, solo consiguen confundir a nuestros clientes, quienes acaban rellenando cuadros comparativos entre las diferentes ofertas que presentamos, porque su uso es muy limitado.

Algunas de estas extensiones deberían dotar de mayor cobertura a la póliza, pero en la práctica, acaban limitando la cobertura que de por sí debería ser otorgada por la póliza en todo caso.

A raíz de una sentencia del Tribunal Supremo de finales de enero de este año, nos ha parecido interesante usar el ejemplo de la cobertura de Responsabilidad Tributaria otorgada por las pólizas, que funciona en ocasiones como un “False Friend”. Este término muy usado por los profesores de inglés, sirve para referirse a aquellas palabras que por la forma en que se escriben o pronuncian, se parecen mucho a una palabra en español pero cuyo significado, sin embargo, es totalmente diferente.

En nuestro caso, un false friend es aquella extensión que, aunque parece que dotan a la póliza de mayor cobertura, en un sentido estricto no hacen otra cosa que limitarla.

La responsabilidad tributaria en las pólizas de RC de Directivos y Administradores

Aquella póliza de D&O en el mercado en la que no aparezca la extensión de Responsabilidad Tributaria Subsidiaria debe ser un rara avis; sin embargo, sigue habiendo muchas pólizas donde se “otorga” la cobertura con un sub-límite acorde al límite de indemnización total de la póliza.

La cobertura se limita a lo exigido por el artículo 43.1 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre) y solamente por la responsabilidad exigible en su condición de D&Os de la compañía, siempre y cuando se produzca un error de gestión no intencionado.

Cuando hablamos de responsabilidad subsidiaria, se debe entender el orden de actuación primero; el órgano encargado (p.e. AEAT) de la recaudación procurará el cobro de un tributo a la sociedad y, en caso de que el deudor principal no tenga bienes o patrimonio para su pago, dicho órgano iniciará la derivación de responsabilidad de manera subsidiaria a los distintos responsables para que estos respondan de los tributos y sanciones no pagados por aquel deudor principal. Es decir, para que se produzca la derivación de responsabilidad a los responsables subsidiarios (Administradores y Consejeros) se han debido declarar fallidos previamente el deudor principal y los deudores solidarios que pudieran existir.

Aspectos a tener en cuenta en la póliza de D&O

La teoría parece clara y la cobertura debería accionarse siempre que se le exija de manera subsidiaria al D&O responder de acuerdo al citado artículo, bajo la condición de que no exista un componente doloso en sus actos. En este sentido, es importante destacar dos aspectos:

1.-Limitación a la naturaleza de la póliza de D&O

La inclusión de esta cobertura de manera expresa es, de por sí, una limitación a la naturaleza de la póliza de D&O, que debería siempre dar cobertura para este tipo de cuestiones al tratarse de una responsabilidad inherente al cargo de Administrador o Consejero en la sociedad.

2.-En caso de incluirse la extensión y que esta se sublimite

Sucede exactamente como explicábamos anteriormente. Es decir, se limita una cobertura que debería ser natural bajo la póliza de RC de Directivos y Administradores (D&O).

En cualquier caso, consideramos que aunque en una póliza la extensión de Responsabilidad Tributaria Subsidiaria no figurase, esta se debe otorgar en línea a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia del 29 de Enero de 2019 que mencionábamos anteriormente.

Nos hemos encontrado casos donde aseguradores hayan declinado la cobertura (en ausencia de la extensión) dado que en algunas pólizas se excluyen de la definición de pérdida los impuestos, tributos o sanciones. En nuestra opinión, esta interpretación de la Responsabilidad Tributaria Subsidiaria es errónea dado que se trata de una derivación de responsabilidad, perdiendo la naturaleza de tributo o de sanción en caso de estar ligada al mismo. En definitiva, el sujeto pasivo al que inicialmente se le requiere el tributo es diferente y, ante la imposibilidad del pago del mismo, es cuando el Administrador o Consejero es requerido.

Nuestra sugerencia es la revisión de tus pólizas de RC de Directivos y Administradores (D&O) para que conste la cobertura (con objeto de evitar discusiones que solo retrasen la tramitación de una reclamación), y que esta no este sublimitada, más allá del límite de indemnización contratado por la póliza.

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