La amenaza del cambio climático llega a los consejos de administración

Cómo puede impactar esta amenaza del cambio climático en la exposición y protección de los administradores y directivos

El objetivo: sostenibilidad, además de mantener o conseguir una imagen pública “verde”.Al contrario de lo que sucedía hace pocos años, cuando el movimiento contra el cambio climático estaba limitado a asociaciones de ecologistas y a la comunidad científica, en la actualidad el problema y la amenaza del cambio climático se ha ido extendiendo hasta llegar a las mesas de los consejos de administración. Desde fondos de inversión hasta reguladores han comenzado a poner foco en la problemática y están trasladando la presión directamente a los gestores de las empresas.

Reguladores

El ejemplo más reciente lo encontramos en el Banco de Inglaterra, proponiendo un test de estrés “verde” para los bancos y las aseguradoras más grandes del Reino Unido. El Banco de Inglaterra evaluaría los balances de las entidades para analizar cómo enfrentarían los eventos climáticos severos más frecuentes, tales como inundaciones y hundimientos, o qué sucedería si se diera la circunstancia de una venta repentina de los llamados “Brown assets”: aquellos activos considerados perjudiciales para el medio ambiente.

Fondos de Inversión

En febrero hemos podido leer en prensa que la gestora de fondos Black Stone está aplicando también una nueva política de sostenibilidad. Una de las primeras víctimas ha sido la multinacional alemana Siemens, duramente criticada por participar en un proyecto relacionado con minas de carbón en Australia.

Bancos y mercado de crédito

Igualmente, las entidades financieras están empezando a clasificar a los clientes en función del grado de contaminación de carbono y dependiendo de si los prestatarios logran cumplir sus objetivos para contribuir a una economía más sostenible.

Aumento de litigios a nivel mundial 

Según recientes análisis, los pleitos relacionados con el cambio climático contra gobiernos y corporaciones se han extendido a lo largo de 28 países, alcanzando una cifra que supera los 1.300 desde el año 1990.

Mientras que Estados Unidos, con 1.023 casos, sigue siendo el líder en litigios climáticos, otros países están viendo cada vez más que particulares, organizaciones y Estados empiezan a tomar medidas en esta línea. Así, encontramos litigios de este tipo en:

• Australia (94)
• El Reino Unido (53)
• Brasil (5)
• España (13)
• Nueva Zelanda (17)
• Alemania (5).

En palabras de Joana Setzer, coautora del informe del Instituto Grantham y la London School of Economics: “Hacer que el gobierno y las empresas rindan cuentas por no combatir el cambio climático se ha convertido en un fenómeno global.” A la vista de esta tendencia, por tanto, los consejos de administración tendrán que considerar que recibir una demanda por hechos relacionados con cambio climático pasa a ser un riesgo real y ni mucho menos remoto.

Entorno Legislativo

Y es que la legislación también se vuelve cada vez más compleja en materia de medioambiente. A principios de este año, la firma internacional de abogados Herbert Smith Freehills (HSF) cuantificó en más de 1,600 las diferentes leyes y políticas relacionadas con el cambio climático en 164 países, lo que representa un importante aumento (de aproximadamente el 25%) desde 1997.

Por tanto, la sola labor de estar al día de los continuos cambios y modificaciones que se producen en este tipo de normativa relacionada con el cambio climático en todo el mundo representa en sí mismo un desafío para los gerentes de compañías multinacionales, y por tanto puede tener un impacto a medio y largo plazo en las pólizas de D&O.

Fuentes de Litigios

Todo lo anterior tiene consecuencias, y en el mundo de los Tribunales unos de los primeros operadores que han incorporado el cambio climático como arma arrojadiza contra las grandes corporaciones son los financiadores de litigios (“litigation funders”) con especial concentración en Australia y los EE.UU, a través fundamentalmente de las acciones colectivas de los accionistas (“securities class action”). Sin entrar en detalle, por lo general, estos casos se alega que el precio de las acciones de una empresa se ha visto afectado el último término por el fenómeno del cambio climático, porque la información publicada por una empresa sobre el verdadero impacto de su actividad ha sido engañosa.

Además de los financiadores de litigios también se suman a los pleitos asociaciones medioambientes que buscan una mayor concienciación social sobre los problemas del cambio climático y forzar con ello cambios en el comportamiento de las grandes corporaciones.

¿Riesgo sistémico?

Quizás la única otra amenaza “del tamaño de un planeta” que afecta a casi todas las empresas equiparable al riesgo del cambio climático es el riesgo cibernético. Éste último  se ha ido convirtiendo, de un tiempo a esta parte, en foco de atención por parte de los consejos de administración y a día de hoy es una de las principales preocupaciones de gestores y directivos.

La única otra amenaza “del tamaño de un planeta” que afecta a casi todas las empresas equiparable al riesgo del cambio climático es el riesgo cibernético.

Es importante resaltar sin embargo que ambos riesgos comparten un patrón similar, y es que tarde o temprano, cuando ocurren de forma masiva, pueden impactar a todas las empresas y economías a nivel global, sin diferencia entre países.

Cobertura bajo las pólizas de D&O

Entonces, ¿cuáles son algunos de los posibles argumentos de cobertura en los que las aseguradoras D&O podrían basarse para negar o restringir la cobertura en caso de que se presente un litigio relacionado con el clima contra los directivos?

Exclusión de daños personales y materiales

Esta exclusión está presente en prácticamente toda póliza de D&O. La mayoría de las pólizas más favorables para los asegurados eliminan del ámbito de la exclusión los gastos de defensa incurridos en este tipo de reclamaciones (“carve out” en la jerga del sector), lo que proporciona a los directivos una protección relevante. En este punto es importante prestar especial atención si además de las reclamaciones se cubren los gastos de investigación, es decir, cuando todavía no hay una reclamación real contra una persona asegurada. Las investigaciones sobre los efectos del cambio climático en la salud y los bienes pueden resultar muy costosas y limitar los gastos de investigación en la póliza puede suponer a la postre una restricción significativa de la cobertura.

Reclamaciones de larga duración (“long tail liability”)

Las investigaciones y reclamaciones relacionadas con el cambio climático son y serán indudablemente de larga duración. Al basarse en el principio “claims made”, en el momento de que la notificación se haga al asegurador, el límite de la póliza y el año de la notificación estarán ligados y eventos relacionados con los mismos hechos que los que constan en tal notificación se sumarían al mismo limite, pudiendo consumirlo por completo. Por ello, puede existir una insuficiencia de límites de D&O si las investigaciones y posibles indemnizaciones se alargan durante años.

Puede existir una insuficiencia de límites de D&O si las investigaciones y posibles indemnizaciones se alargan durante años.

Adicionalmente, debemos añadir que las acusaciones frente a los D&O’s pueden remontarse a muchos años en el pasado. En 2019, por ejemplo, se hicieron públicos en EE.UU. unos documentos según los cuales tanto el Gobierno como las grandes petroleras tenían conocimiento del impacto de las emisiones de dióxido de carbono en el clima del planeta desde la década de los ’70.

Exclusión de contaminación

Durante mucho tiempo se ha dado el caso de que la mayoría de las pólizas de D&O generalmente contienen lenguaje de exclusión con respecto a los costes de contaminación / limpieza. En condiciones de mercado blando, las exclusiones totales (las que excluyen reclamaciones “relacionadas con, derivadas de, basadas en”) eran relativamente raras y, de hecho, el lenguaje relevante a menudo se encuentra diluido en la definición de pérdida o “disfrazado” bien como un sublímite o bien como “cobertura adicional”. ¿Qué tienen que ver con el cambio climático? Según recientes sentencias en EE.UU, los gases de efecto invernadero como el dióxido de carbono constituyen “contaminantes del aire”, lo que podría acarrear la exclusión de un supuesto siniestro en tal caso. Por lo tanto, dependiendo del lenguaje de la póliza de D&O y los hechos subyacentes de cada reclamación, los aseguradores pueden alegar la no cobertura por la exclusión de contaminación.

En conclusión, los consejos de administración deberán prepararse debidamente para afrontar y minimizar el riesgo que supone el cambio climático y sus consecuencias para su empresa. Desde Willis Towers Watson les ayudamos a revisar y actualizar su póliza de D&O para protegerles también ante este riesgo emergente.

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