“Retro” y “Previo”: los líos temporales de las pólizas de D&O

En muchas ocasiones se manifiesta la complejidad de las pólizas de D&O cuando se empieza a hablar del ámbito temporal, y podemos encontrarnos en situaciones como la famosa escena de Nochevieja de Martes y 13: un diálogo de besugos.

Prácticamente en toda póliza de D&O aparecen tanto la “fecha de retroactividad” como la “fecha de litigios previos y pendientes”, y ambas son una constante fuente de dudas y controversia porque se suelen confundir.

La importancia de utilizar los llamados activadores

Pongámonos en contexto: estos conceptos están directamente relacionados con el de “continuidad” en las pólizas basadas en claims made. La idea que subyace es la de utilizar los llamados activadores (“triggers” en la jerga del sector) para ayudar a determinar qué póliza de seguro específica debe aplicarse a una reclamación determinada e identificar las circunstancias en las que una póliza no cubrirá la reclamación.  La continuidad también puede permitir discriminar distintas exposiciones, de modo que se pueda dar cobertura a ciertos aspectos de riesgo, excluyendo otros.

Es fundamental entender que no cabe notificar un mismo siniestro para su cobertura con dos pólizas basadas en un “claims made”. Lo explicamos:

A. Fecha de litigios previos y pendientes en la póliza de D&O

El propósito es simple: evitar la cobertura de litigios previos a la propia póliza. Se trata de un concepto básico del seguro, cuyo espíritu y finalidad no es la de aplicarse a hechos conocidos, anteriores o actuales, sino que está destinado a dar cobertura a reclamaciones futuras.

Solemos encontrar la fecha concreta en las condiciones particulares, y la cláusula correspondiente que se refiere a esta fecha en las exclusiones. Por ejemplo:

“El asegurador no será responsable de realizar ningún pago con relación a ninguna reclamación presentada contra un asegurado de la presente póliza que alegue o esté relacionado con cualquier hecho o circunstancia que conste alegado o sea la base de un procedimiento judicial, arbitral, administrativo, o regulatorio presentado contra una persona asegurada e iniciado antes de la Fecha de Litigios Previos y Pendientes indicada en las Condiciones Particulares.”

¿Y si existe una interrupción en la cobertura?

Así, si se trata de la primera contratación del seguro de D&O, la fecha de los litigios previos y pendientes siempre será la fecha de efectos, aquella en que la póliza entra en vigor. Pero si existe una interrupción en la cobertura, es decir, se deja de comprar y se vuelve a contratar una póliza de D&O más tarde, será muy difícil conseguir que se aplique nuevamente la fecha de primera contratación como fecha a tomar en consideración en cuanto a litigios previos. Igualmente, cuando se compra una póliza de exceso nueva sobre un programa de D&O ya existente, esta nueva póliza también suele tener la fecha de litigios pendientes a la fecha de efecto, y por tanto no coincidiría con la existente.

Ahora bien, una cosa es la fecha de litigios previos y pendientes, que puede permitir a la aseguradora excluir reclamaciones que surjan de litigios preexistentes, y otra diferente es, y debe resaltarse, que no se excluyen actos cometidos o que ocurrieron antes de esa fecha cuando estos no se conocían previamente.

La existencia de una fecha de litigios previos y pendientes en sí no tiene por qué verse como una limitación negativa, sino que es parte natural de la póliza de D&O y sirve para evitar que:

• Se cubra una reclamación ya notificada al asegurador de una póliza de D&O anterior
• Se cubra una reclamación contra un asegurado realizada antes de la fecha de efecto de la póliza de D&O pues esta es precisamente la base del concepto “claims made”.

B. Fecha de retroactividad en la póliza de D&O

La fecha de retroactividad va más allá, sin sustituir la fecha de litigios previos y pendientes: trata de limitar el horizonte temporal de la póliza por la conducta de los asegurados, no por el conocimiento que se tenga de ella. Dicho de otra forma, cualquier acto u omisión cometidos antes de la fecha de retroactividad no estarán cubiertos por la póliza, sino solamente aquellos cometidos después.

Igualmente encontraremos la fecha concreta en las condiciones particulares, y la cláusula correspondiente que se refiere a esta fecha en un apartado sobre el ámbito temporal, como por ejemplo:

“la cobertura de seguro se otorgará respecto de aquellas reclamaciones o investigaciones presentadas contra el asegurado por primera vez durante el periodo de seguro, o en su caso durante el periodo adicional de notificación, por actos incorrectos ocurridos en cualquier momento, pero con posterioridad a la fecha de retroactividad indicada en las Condiciones Particulares.”

¿En qué situaciones es necesario limitar la retroactividad?

Obviamente se trata de una restricción relevante y aunque habitualmente nos encontraremos con una retroactividad “ilimitada”, tiene sentido limitarla en determinadas situaciones:

1. Cuando una empresa que haya llevado a cabo un cambio importante en el consejo de administración y/ o el equipo de management, los nuevos gestores pueden optar por encapsular el riesgo de sus predecesores y contar con una póliza de D&O limpia con un límite que no tengan que compartir con el anterior equipo.
2. Cuando una empresa no tenía suscrita una póliza de D&O con anterioridad, la aseguradora puede preferir no asegurar los actos u omisiones ocurridos antes de la fecha de efecto.
3. Un caso frecuente lo encontramos en el marco de aquellas operaciones de compra-venta, en las que la póliza en vigor entra en Run Off y es necesario suscribir una nueva póliza de D&O. Para evitar que ambas se solapen en el tiempo y aislar el riesgo previo a la transacción del riesgo post-transacción, se suele limitar la retroactividad de la nueva póliza a la fecha de compra-venta.

En conclusión, dado que las pólizas de D&O cobran vida cuando ocurre un siniestro, en ese momento hay que saber interpretar el clausulado correctamente, haciendo especial hincapié en el ámbito temporal de la póliza. En Willis Towers Watson contamos con un equipo de siniestros de D&O altamente especializado para defender los intereses de los asegurados frente a las aseguradoras en este tipo de conflictos complejos.