Cada vez es más frecuente leer en los periódicos que algunos Administradores, Consejeros o Altos Directivos de cualquier sector y tipo de empresa, ha recibido multas y sanciones por un regulador como consecuencia de una infracción en su calidad de D&O de su sociedad.
El último caso conocido mundialmente ha sido la sanción de 20 000 000 dólares impuesta por la SEC (Securities and Exchange Commission – equivalente a la española Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en EEUU) contra Elon Musk, fundador y presidente ejecutivo de TESLA Inc, empresa cotizada en NASDAQ y uno de los mayores y más conocidos fabricantes de coches eléctricos a nivel mundial. La sanción de 20 millones de dólares –y la obligación a ceder su puesto en el consejo como presidente ejecutivo de la sociedad– ha sido como consecuencia de una serie de tweets publicados por Elon Musk en los que anunciaba la futura privatización de la compañía; una privatización que nunca se produjo.
En opinión de la SEC, el tweet publicado en agosto por Elon Musk produjo que las acciones de la compañía crecieran un 11% al calor de dichos comentarios, creando una potencial expectativa en el mercado.
En este sentido, desde la SEC se considera que, al igual que cualquier otra forma de comunicación, los tweets publicados por Elon Musk estaban sujetos a la “Regulación de Divulgación Justa”.
Dicha regulación, exige a las compañías y sus directivos, la no divulgación de contenido o información material sobre la compañía a solo ciertos grupos (como pueden ser los usuarios de Twitter), sino que dichas comunicaciones se deberían hacer globales y dando acceso a todo el mercado.
En España, a día de hoy los casos más conocidos o frecuentes en los que un directivo es sancionado por el regulador son de dos tipos:
En los últimos años, el regulador está poniendo mayor foco en la gestión adecuada de sus empresas por parte de los D&Os. Como ejemplo, vemos el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Ley 01/2010, de 2 de julio) con el que se incrementó el foco en los ámbitos de responsabilidad de los administradores y alta dirección.
En línea con lo anterior, mediante el RDL 11/2018 de 31 de agosto, se publicó una nueva norma en materia de prevención del blanqueo de capitales. Esta norma desarrolla lo recogido en la anterior, pero con una importante diferencia, al incrementar el escrutinio en las funciones de aquellos sujetos obligados y en las medidas de diligencia que se deberán de reforzar. Todo esto se traduce en un incremento exponencial del régimen sancionador a los D&Os.
Como consecuencia, las multas y sanciones que se podrán imponer cuando se produzcan infracciones muy graves ascienden a un mínimo de 150 000 euros y un máximo de 10 000 000 de euros.
A día de hoy, y por lo general, las pólizas de D&O ofrecen cobertura para multas y sanciones administrativas, aunque, en el pasado, existió bastante controversia sobre su asegurabilidad –incluso por parte de la Dirección General de Seguros-.
No obstante, es práctica común que las compañías aseguradoras ofrezcan dicha cobertura dentro de las pólizas de D&O. Esta cobertura incluiría, por ejemplo, las multas impuestas contras los administradores y directivos por parte de la CNMV, aquellas impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos o las relativas al Tribunal de Defensa de la Competencia. De cualquier forma cada reclamación contra un directivo presenta sus peculiaridades y muchos otros factores pueden influir en la cobertura del seguro, siendo parte fundamental las exclusiones aplicables al contrato (ventaja personal, pecuniaria o en especie o derivadas de un acto fraudulento o doloso).
La cuestión a día de hoy es saber si la cobertura ofrecida por la póliza es suficiente o adecuada teniendo en cuenta el nuevo régimen sancionador. No en vano, por lo general, las pólizas incluyen cobertura con sub-límites, dependiendo del límite total de cobertura contratado.
En este contexto, parece necesaria la revisión de los sub-límites en la gran mayoría de los casos, ya que es común ver clientes que siguen teniendo cuantías muy bajas para la cobertura de multas y sanciones administrativas.
No es posible establecer cuál es el sub-límite que se debería contratar para este tipo de coberturas de manera exacta, al igual que no es posible la transferencia total de riesgo al asegurador (al menos, considerando la relación coste / eficiencia del seguro). Sin embargo, igual que se fija el límite de indemnización en función del tamaño, exposición y nivel de negocio del asegurado, se debe de negociar también el importe para esta extensión.
Siempre se ha destacado que la póliza de D&O busca proteger el patrimonio personal del directivo, pero es cierto que hay cuestiones que pueden ser asumibles por la compañía. En el caso de las multas y sanciones, no es posible, y en caso de ocurrir, se sancionará a la compañía por hacer frente a una sanción de carácter personal contra el D&O. Por esta razón, la correcta cobertura a través de la póliza se antoja fundamental.
