Responsabilidad penal de la sociedad: ¿Cobertura en la D&O?

Responsabilidad penal de la sociedad: ¿Cobertura en la D&O?

publicado en: Gestión de riesgos | 0

En los últimos meses han sido muchas las noticias que han salido en la prensa a raíz de diferentes procesos judiciales en los que se ha incluido como investigadas a diferentes empresas de renombre. Se les acusa de llevar a cabo supuestas prácticas tipificadas como delito según nuestro código penal. Muchos os habréis hecho la misma pregunta viendo los telediarios o leyendo el periódico: ¿puede una empresa o persona jurídica cometer un delito?

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La Ley Orgánica 5/2010 y el artículo 31 bis del Código Penal

En este articulo no tenemos intención de entrar en un debate casi filosófico sobre si un ente como una persona jurídica o sociedad, que no tiene moral ni conciencia, puede cometer un delito sin la participación necesaria de las personas físicas que la dirigen. Sin embargo, la respuesta a esta pregunta de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico es afirmativa. En junio de 2010, mediante la publicación de la Ley Orgánica 5/2010, se hizo la primera mención a la responsabilidad de las personas jurídicas a consecuencia de la necesidad de armonizar nuestras leyes a las prácticas internacionales. Esta incorporación se tradujo en el artículo 31 bis del Código Penal, cuyo contenido se desarrollaba a través de otros artículos en los que se detallaban las penas que podrían llegar a imponerse (art. 33.7), cómo determinar la pena aplicable (art. 66 bis) y la responsabilidad civil exigible por dichos actos (art. 116.3).

Posteriormente, mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, se actualizaba la redacción del art. 31 bis incluyendo los modelos de gestión y organización empresarial que, como consecuencia, permite la posibilidad de exonerar de responsabilidad a las personas jurídicas bajo ciertas circunstancias.

Los supuestos bajo los que se les podría imputar responsabilidad a la persona jurídica son:

  • En el caso de delitos cometidos, en su nombre y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho; y
  • por los delitos cometidos por trabajadores, en el ejercicio de actividades por cuenta y en beneficio directo de la empresa, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control.

 

Y las pólizas de D&O, ¿responden ante este tipo de actos?

Las pólizas de D&O están principalmente diseñadas para cubrir las responsabilidades de las personas físicas en el ámbito de su actividad en la gestión de la empresa, y son limitadas las coberturas que se ofrecen para la entidad. El principal objetivo es cubrir el patrimonio personal de Administradores y Directivos por reclamaciones cometidas en su desempeño como gestores y, por lo tanto, no está en la naturaleza de una póliza de D&O dar cobertura por la responsabilidad penal de la sociedad.

Las pólizas de D&O están principalmente diseñadas para cubrir las responsabilidades de las personas físicas en el ámbito de su actividad en la gestión de la empresa, y son limitadas las coberturas que se ofrecen para la entidad.”

Sin embargo, como consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de la sociedad en el 2010, se comenzó a introducir vía suplemento una cobertura parcial para la sociedad, ofreciendo la extensión de gastos de defensa en reclamaciones derivadas de procedimientos penales.

Por lo general, la extensión se ofrece en el mercado de manera sub-limitada y puede incluir una franquicia que rara vez excede 50.000 Euros. Es también común que muchos aseguradores exijan un cuestionario especifico relativo a las medidas de compliance y el cumplimiento normativo que tiene la sociedad. No hay que olvidar, que, a efectos de la ley, contar con un Plan de Prevención de Riesgos Penales es una de las medidas que pueden atenuar o eximir de responsabilidad a la sociedad siempre y cuando logre demostrar la disposición y existencia de este (previamente a la comisión del delito).
 

¿Se llegará a cubrir la responsabilidad penal por las pólizas de D&O?

Es pronto para anticiparlo, pero con la tendencia al alza en este tipo de procedimientos y ante la necesidad de buscar una solución, no sería de extrañar que se comience a solicitar una cobertura más amplia a través de la póliza.

La tendencia al alza en este tipo de procedimientos y ante la necesidad de buscar una solución, no sería de extrañar que se comience a solicitar una cobertura más amplia a través de la póliza.”

En posts anteriores hemos profundizado en el hecho de que las pólizas de D&O deberían estar destinadas para dar la mayor protección al patrimonio personal de los Administradores y Directivos (primando esta cobertura sobre cualquier otra que se pueda ofrecer a la entidad y pueda consumir el límite disponible). Sin embargo, es frecuente que cada vez se incluyan un mayor número de coberturas destinadas a la protección a la Sociedad -lo cual no deja de ser limitativo para la protección de los D&Os-.

Dicho esto, a diferencia de otras coberturas para la entidad como pueden ser las Reclamaciones por Operaciones de Valores o por Prácticas de Empleo Indebidas (esta, a día de hoy y con buen criterio, generalmente sub-limitada), sorprendería ver que las pólizas de D&O terminen dando cobertura a la Sociedad –más allá de los gastos de defensa ya ofrecidos– para cubrir su responsabilidad como parte del proceso penal contra la misma. Los supuestos más frecuentes que podrían darse más frecuentes son la revelación de secretos, estafa, delitos informáticos, corrupción o blanqueo de capitales. En estos supuestos, implicaría básicamente la culpabilidad de la Sociedad y, por lo tanto, no serían asegurables bajo la póliza de D&O de acuerdo con lo dispuesto por la legislación española.

En cualquier caso, hasta este momento no existía un gran número de procedimientos donde se estuviera imputando la responsabilidad penal de una Persona Jurídica, pero teniendo en cuenta que en los últimos meses grandes grupos empresariales están vinculados a procesos de estas características, no debe sorprender que cada vez sea más frecuente escuchar que se inician procesos como estos y que, por tanto, se busca una mayor cobertura por parte de las pólizas de D&O.
 

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